Mag je Drugstesten op het werk afnemen?
Als leverancier van drugstesten krijgen wij regelmatig de vraag van werkgevers en medewerkers over de do’s en dont’s van drugstesten op het werk. Eerder kwam het energiebedrijf Uniper (voorheen bekend als E.ON) bijvoorbeeld in opspraak door hun alcohol- en drugsbeleid. Het gevoerde beleid bleek in strijd te zijn met de Wet bescherming persoonsgegevens. Het bedrijf is dan ook teruggefloten door de Autoriteit Persoonsgegevens (AP).
Vastleggen en verwerken van gegevens omtrent gezondheid
Wat is de kern van het verhaal? Het vastleggen van de resultaten van de afgenomen alcohol- en drugstest mag niet. Dat mag ook niet als de werknemer toestemming geeft, omdat werknemers gezien de arbeidsrelatie geen vrije keuze hebben om wel of niet mee te werken. Met andere woorden: het is maar zeer de vraag of de toestemming van een werknemer wel gebaseerd is op zijn vrije wil als zijn baan op het spel staat. Het vastleggen en de verwerking van “gegevens omtrent de gezondheid” door de werkgever is simpelweg niet toegestaan. Op grond van de Wbp is de verwerking van gezondheidsgegevens verboden, behoudens een zeer beperkt aantal uitzonderingen. Het gaat dan bijvoorbeeld om:
- de noodzakelijke verwerking van gegevens voor re-integratie of uitkeringsdoeleinden (artikel 21, eerste lid, sub f, Wbp);
- een betrokkene die zijn uitdrukkelijke toestemming gegeven heeft (artikel 23, eerste lid onder a, Wbp);
- een zwaarwegend algemeen belang, in combinatie met passende waarborgen én een wettelijke grondslag (artikel 23, eerste lid onder f, Wbp).
Op dit moment bestaat dergelijke wetgeving echter niet. In geen enkele sector. Weliswaar bestaat er in een beperkt aantal sectoren de mogelijkheid om een test te doen, maar dat mag dan alleen door een bevoegde opsporingsambtenaar gedaan worden. Bijvoorbeeld op grond van de Scheepvaartverkeerswet, de Wet luchtvaart, de Spoorwegwet en de Wegenverkeerswet.
Testen ook niet toegestaan wanneer het algemeen belang groot is?
Conclusie, als we uitgaan van de uitleg van de AP, is het zo dat in de praktijk geen enkele werkgever werknemers zou mogen (laten) testen. Dus ook werkgevers in zeer gevaarlijke industrieën niet (zoals de nucleaire sector) en ook niet bij een ernstig vermoeden van alcohol- of drugsgebruik. Kennelijk meent de AP dat er dan maar een wettelijke grondslag gecreëerd moet worden. De AP verwijst als voorbeeld naar de luchtvaartsector waar wel getest zou mogen worden. Echter, het gaat in die gevallen om een test die wordt gedaan door een opsporingsambtenaar.
De vraag is of het hogere doel – de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van werknemers – door deze strikte uitleg van de AP het best gediend wordt. In sommige sectoren zijn zwaarwegende (maatschappelijke) belangen gemoeid met de werkzaamheden van personeel. Het onjuist uitvoeren van het werk kan dan ernstige gevolgen kunnen hebben. Ook bij de AP zou men zich dus af kunnen vragen of het privacybelang van werknemers wel boven deze belangen moet prevaleren.
Hoe oordelen de kantonrechters hierover?
Hoe de AP denkt over het uitvoeren van drugs- en alcoholtesten op het werk is wel duidelijk. Maar hoe oordelen de kantonrechters? In de praktijk zien we dat kantonrechters die zich moeten buigen over arbeidsrechtelijke maatregelen die zijn opgelegd na overtredingen van een alcohol- en drugsbeleid, dit bewijsmateriaal vaak toch meewegen in hun besluitvorming. Dit ondanks het feit dat het bewijsmateriaal wellicht in strijd is met de Wbp en dus onrechtmatig verkregen is. Dit leidt over het algemeen weliswaar tot een (hogere) vergoeding voor de werknemer, maar niet alle kantonrechters laten zich kennelijk beperken door de Wbp. Dit is een risicoafweging die de werkgever moet maken.
Wat kun je als werkgever wel doen?
Er zitten wettelijk gezien dus veel haken en ogen aan het uitvoeren van alcohol- en drugstest op de werkvloer. Wat is een voor de praktijk werkbare oplossing in afwachting op nadere wetgeving?
Welke opties blijven er over voor bedrijven zoals Uniper, die vanwege risico’s een zwaarwegend belang hebben om te testen, zonder in strijd met de Wbp te handelen?
- Het creëren van een wettelijke basis. Maar dat lijkt geen reële oplossing. In ieder geval niet op korte termijn. Een wetgevingstraject is tijdrovend. Daar komt bij dat de enige bekende voorbeelden van wetgeving voor testen uitgaan van testen door opsporingsambtenaren. Echter, die hebben te weinig mankracht en middelen om het bedrijfsleven bij te staan. Bovendien hebben ze andere prioriteiten.
- De testresultaten niet vastleggen in een bestand of geautomatiseerd systeem. Je kunt een werknemer bijvoorbeeld wel laten blazen en direct aan de hand van de uitslag op het blaasapparaat bepalen of hij zijn werkzaamheden mag uitvoeren. Zo wordt voorkomen dat de Wbp van toepassing is. De keerzijde van deze oplossing is dat het voor de werkgever lastig zal zijn om arbeidsrechtelijke maatregelen, zoals een formele waarschuwing of ontslag, aan een geconstateerde overtreding te verbinden. Niet alleen zal de werkgever een bewijsprobleem hebben, maar de sanctie zal ook intern in het personeelssysteem vastgelegd moeten worden. Dan is er alsnog sprake van de verwerking van persoonsgegevens, waardoor de Wbp weer van toepassing wordt.
Het complete dossier is te downloaden via deze link.
